Поштовхом для публікації стали гострі дискусії серед фахівців щодо питання
надання копії ліцензії на здійснення будівельної діяльності відокремленим структурним
підрозділам суб'єкта господарювання.

При цьому дискусії велися у двох площинах:
- нормативно-правовій - щодо наявності правових підстав після останніх змін в законодавстві, зокрема прийняття нового Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», для:
-  видачі відокремленому структурному  підрозділу копії ліцензії;
- застосування відокремленим структурним підрозділом зазначеної копії ліцензії;
- а також підконтрольності та відповідальності відокремленого структурного підрозділу;
- технічно-технологічній - щодо спроможності відокремленого структурного підрозділу виконувати весь перелік робіт, зазначений у додатку до ліцензії.

ЩОДО НЕОБХІДНОСТІ ВИДАЧІ ЛІЦЕНЗІЇ ВІДОКРЕМЛЕНОМУ СТРУКТУРНОМУ ПІДРОЗДІЛУ

Відповідно до пункту 11 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов'язаної зі створення об'єктів архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05 грудня
2007 року № 1396 (далі - Порядок ліцензування), кожному відокремленому структурному
підрозділу, який провадитиме будівельну діяльність на підставі виданої суб'єкту господарювання будівельної діяльності ліцензії, орган ліцензування видає засвідчені ним копію ліцензії та
додатка до неї, про що вноситься запис до журналу реєстрації виданих ліцензій.
Засвідчена органом ліцензування копія ліцензії є документом, що підтверджує право відокремленого структурного підрозділу суб'єкта господарювання на провадження будівельної діяльності.
Можливо, таке положення було актуальним на час прийняття згаданої норми, проте наразі викликає певну дискусію щодо його суперечності положенням чинного законодавства з огляду на наступне.
Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді (абзац другий частини 1 статті 80 Цивільного кодексу України).
Юридична особа здатна мати такі ж цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність), як
і фізична особа, крім тих, які за своєю природою можуть належати лише людині (частина 1 статті 91 Цивільного кодексу України).
Юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії) (частина 3 статті 91 Цивільного кодексу України).
Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, визначено статтею 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 2 березня 2015 року № 222.
Зокрема ліцензуванню підлягає такий вид господарської діяльності як будівництво об'єктів,
що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про архітектурну
діяльність».
Відповідно до абзацу другого статті 17 Закону України «Про архітектурну діяльність» Порядок ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, визначається Кабінетом Міністрів України.
Загальні вимоги до ліцензування господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, встановлені Порядком ліцензування.
Згідно з положеннями частини 6 статті 55 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання, зазначені у пункті першому частини
другої цієї статті (юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні
особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом по-
рядку), мають право відкривати свої філії, представництва, інші відокремлені підрозділи без
створення юридичної особи.
Відповідно до статті 95 Цивільного кодексу України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій.
Представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи.
Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної
особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення.
Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі
виданої нею довіреності.
Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.
До того ж, згідно з пунктом 5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 № 256, здобувач ліцензії за наявності у нього відокремленого підрозділу, який має намір провадити господарську діяльність з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми та значними наслідками, має зазначити у відомостях інформацію про виробничо-технічну базу, склад працівників за професійним та кваліфікаційним рівнем, технологію виробництва, наявну систему контролю якості виконання робіт, виконані відокремленим підрозділом будівельно-монтажні роботи.
З огляду на вищевикладене можна зробити висновок про те, що положення Цивільного кодексу України встановлює можливість здійснення окремих видів діяльності після
одержання юридичною особою спеціального дозволу (ліцензії).
Відокремлений структурний підрозділ не має окремої від юридичної особи правоздатності, оскільки (в залежності від його форми) здійснює функції та/або представництво та
захист інтересів такої юридичної особи на підставі затвердженого положення про такий відокремлений структурний підрозділ.
Таким чином, отримати ліцензію може лише юридична особа, в свою чергу відокремлений підрозділ такої юридичної особи має право здійснювати певні роботи на підставі отриманої юридичною особою ліцензії.

ЩОДО МОЖЛИВОСТІ ВИКОРИСТАННЯ ВІДОКРЕМЛЕНИМ СТРУКТУРНИМ ПІДРОЗДІЛОМ ЛІЦЕНЗІЇ ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ ПІД ЧАС УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ ВІДПОВІДНО ДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ПУБЛІЧНІ ЗАКУПІВЛІ» ТА ДОГОВОРІВ ПІДРЯДУ (СУБПІДРЯДУ) ВІДПОВІДНО ДО УМОВ ЦИВІЛЬНОГО ТА ГОСПОДАРСЬКОГО КОДЕКСІВ УКРАЇНИ.

Статтею 227 Цивільного кодексу України передбачається, що правочин юридичної особи,
вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
Згідно з положеннями частин 1-2 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір
про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського
кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Учасником процедури закупівлі може бути фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або
взяла участь у переговорах в разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 35 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Зокрема, форми документів у сфері публічних закупівель (Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних
закупівель» від 22 березня 2016 року № 490) передбачають внесення даних щодо найменування, коду ЕДРПОУ та місцезнаходження саме юридичної особи (форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, форма протоколу розгляду
тендерних пропозицій, форма звіту про виконання договору про закупівлю та інші).
З огляду положень цивільного законодавства відокремлений структурний підрозділ може
здійснювати всі або частину функцій юридичної особи, представництво і захист її інтересів. Діють
такі підрозділи на підставі затвердженого положення, а їх керівники - на підставі виданої юридичною особою довіреності.
Зокрема, відокремлені структурні підрозділи, які приймають участь у процедурах закупівель
згідно із Законом України «Про публічні закупівлі» можуть виступати в якості учасника від імені юридичної особи та, зокрема, надавати ліцензію такої особи на будівництво об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками.
У випадку укладення відокремленими структурними підрозділами договорів, за загальними
правилами встановленими Цивільним та Господарськими кодексами України, такий підрозділ
також діє від імені юридичної особи.
Так, ще у 1995 році Вищий Арбітражний Суд України надав роз'яснення (№ 02-5/220
від 30 травня 1995 року), які досі є актуальними, а саме: за наявності належно оформлених
повноважень юридичної особи керівники її відособлених підрозділів (філій, представництв, відділень) мають право укладати договори від імені юридичної особи у межах
наданих повноважень.
Якщо керівник відособленого підрозділу має такі повноваження, але в тексті договору помилково відсутні вказівки на те, що договір укладений від імені юридичної особи, то тільки ця обставина
не може бути підставою для визнання договору недійсним. У таких випадках договір слід вважати
укладеним від імені юридичної особи.

ПІДКОНТРОЛЬНІСТЬ ТА ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ВІДОКРЕМЛЕНОГО СТРУКТУРНОГО ПІДРОЗДІЛУ

Питання підконтрольності та відповідальності відокремленого структурного підрозділу також
є актуальним як і для головного підприємства та контрагентів, так і для контролюючих органів.
Ліцензіатом є суб'єкт господарювання, який має ліцензію на провадження встановленого
законом виду господарської діяльності (пункт З частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).
Ліцензіат (у сфері містобудування) підконтрольний за такими напрямами:
- дотримання ліцензійних умов провадження господарської діяльності з будівництва
об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми
та значними наслідками;
-  наявність ліцензії при здійсненні суб'єктом містобудування господарської діяльності з
будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, за переліком видів робіт, які визначаються
Кабінетом Міністрів України.
Контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх
повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 7 статті
19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).
Згідно з частиною 11 статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» перевірка додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов проводиться органом ліцензування залежно від предмета перевірки:
- за місцезнаходженням ліцензіата;
- за місцями провадження ліцензіатом господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
При цьому державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської
діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом (частина 1 статті 4 Закону
України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»).
З боку органу ліцензування за недотримання вимог ліцензійних умов до ліцензіата можуть
бути вжиті такі адміністративно-господарські санкції:

Вид адміністративно-господарських санкцій

Підстава №1

1. Анулювання ліцензії (пункт 21 Порядку ліцензування)

-  акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих суб'єктом будівельної діяльності для отримання ліцензії;
- акт про невиконання рішення органу ліцензування про усунення порушень, пов'язаних з додержанням ліцензійних умов провадження будівельної діяльності, вимог нормативно-правових - - актів, що були підставою для прийняття рішення про усунення таких порушень;
- акт про повторне протягом року порушення суб'єктом будівельної діяльності ліцензійних умов провадження будівельної діяльності або вимог нормативно-правових актів;
- акт про встановлення факту передачі ліцензії або її копії юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності;
- акт комісії з розслідування причин аварії на будівництві об'єкта, що призвела до загибелі людей або тяжких екологічних наслідків;
- неможливість суб'єкта будівельної діяльності забезпечити виконання ліцензійних умов;
- акт про відмову суб'єкта будівельної діяльності від проведення органом ліцензування перевірки.

Підстава №2

2.  Зупинення ліцензії  (пункт 22 Порядку ліцензування).

-    акт перевірки суб'єкта будівельної ліцензійних умов, якщо виявлені порушення неможливо
усунути в процесі провадження будівельної діяльності;
-    акт комісії з розслідування причин аварії на будівництві об'єкта, що не призвела до загибелі людей або тяжких екологічних наслідків.

Під час здійснення планових та позапланових заходів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, у разі встановлення факту виконання підрядними організаціями будівельних робіт на об'єктах класу відповідальності СС2 або ССЗ без наявності ліцензії, до порушників застосовується такі адміністративно-господарські санкції:

Підстава №3

Штраф у розмірі 90 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (Частина 4 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»
- здійснення суб'єктом містобудування господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, які визначаються Кабінетом Міністрів України, що підлягає ліцензуванню, без отримання в установленому порядку ліцензії.

Крім цього порушнику видається припис про усунення порушення, тобто отримання у
встановленому порядку ліцензії, строк виконання якого становить два місяці (додаток до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю).
За загальним правилом - юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями (частина 1 статті 96 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники
господарських відносин несуть господарсько правову відповідальність за правопорушення
у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
В свою чергу стаття 2 Господарського кодексу України визначає, що учасниками відносин
у сфері господарювання є суб'єкти господарювання, споживачі, органи державної влади
та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб'єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.
Частина 2 статті 55 Господарського кодексу України визначає, що суб'єктами господарювання є:
1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу
України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а
також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;
2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Таким чином, положення Цивільного та Господарського кодексів України виключають можливість притягнення до відповідальності відокремлених структурних підрозділів юридичної особи, оскільки господарсько-правову відповідальність несе, зокрема, такий учасник господарських відносин як юридична особа.
 Вище зазначені санкції можуть бути застосовані до юридичної особи, у тому числі у випадку «протиправної поведінки» її структурного підрозділу, наприклад, при виконанні структурним підрозділом будівельних робіт без наявності ліцензії у юридичної особи або порушення ліцензійних умов та інших діянь, які мали місце з «вини» структурного підрозділу. В той же час, положення частини 1 статті 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» встановлює, що за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб'єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).
Стаття 164 КУпАП встановлює відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, зокрема за провадження господарської діяльності без одержання
ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню
відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов
ліцензування, проте органи державного архітектурно-будівельного контролю не наділені
повноваженнями щодо складання протоколів про адміністративні правопорушення
щодо посадових осіб, які допустили таке правопорушення.

Таким чином, суб'єктом, щодо якого здійснюються контрольні заходи та вживаються
санкції, буде суб'єкт господарювання, проте Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не виключає можливості здійснення контрольних заходів за місцем провадження діяльності відокремленими структурними підрозділами суб'єкта господарювання.

ЩОДО АКТУАЛЬНОСТІ ПОЛОЖЕННЯ ПРО НАДАННЯ КОЖНОМУ ВІДОКРЕМЛЕНОМУ СТРУКТУРНОМУ ПІДРОЗДІЛУ, ЯКИЙ ПРОВАДИТИМЕ БУДІВЕЛЬНУ ДІЯЛЬНІСТЬ НА ПІДСТАВІ ВИДАНОЇ СУБ'ЄКТУ БУДІВЕЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ЛІЦЕНЗІЇ, ЗАСВІДЧЕНОЇ ОРГАНОМ ЛІЦЕНЗУВАННЯ КОПІЇ ЛІЦЕНЗІЇ ТА ДОДАТКА ДО НЕЇ.

Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензією є запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних
осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб'єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської
діяльності, що підлягає ліцензуванню.
До 1 січня 2017 року ліцензія визначалася як документ, що надається органом ліцензування,
на право провадження суб'єктом господарювання визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, в електронному вигляді (запис про наявність ліцензії у такого
суб'єкта господарювання в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) або на паперовому носії.
У зв'язку з чим була чинною та актуальною норма про те, що за бажанням здобувача ліцензії чи ліцензіата ліцензія (копія ліцензії) може бути видана органом ліцензування і на паперовому носії (абзац 1 частини 14 статті 13 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» у редакції Закону України № 1540 від 22 вересня 2016 року).
2 листопада 2016 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту прав власності» № 1666, яким було внесено зміни до Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» та деяких інших законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень з державної
реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» № 835
від 26 листопада 2015 року.
Зокрема було змінено та доповнено підпункт 5 пункту 2 розділу ІІ Закону України № 835
положенням про те, що до 1 січня 2019 року набуття здобувачем ліцензії права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відбувається з дня оприлюднення прийнятого органом ліцензування рішення про видачу ліцензії на його офіційному веб-сайті.
Жодним положенням Законів України не передбачено надання копій ліцензій відокремленим структурним підрозділам.

Враховуючи той факт, що наразі ліцензія це запис у ЄДРПОУ, а до 2019 року отримання права на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, відбувається з дня оприлюднення прийнятого органом ліцензування рішення про видачу ліцензії на його офіційному веб-сайті, відсутня необхідність надання паперових документів - ліцензій (їх копій) відокремленим структурним підрозділам юридичної особи. Таким чином, на сьогодні ми бачимо ситуацію, коли, з одного боку, спеціальний - підзаконний нормативно-правовий акт встановлює можливість надання копій ліцензії відокремленим структурним підрозділам, але, з іншого боку, загальний Закон виключає таку можливість, оскільки ліцензією визнається запис в ЕДРПОУ, а до 2019 року право на провадження господарської діяльності набувається здобувачем ліцензії з дня оприлюднення органом ліцензування рішення про видачу ліцензії на його офіційному веб-сайті.
У теорії права такий стан законодавства називається колізією права, та правова наука
пропонує шляхи його вирішення.
Так, у своєму листі № 758-0-2-8-19 від 26 грудня 2008 року Міністерство юстиції України наводить способи, за якими можливо визначити нормативно-правовий акт, яким слід керуватися при наявності суперечності між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, відомої в теорії права як колізія норм права.
Зокрема, у разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами - вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий
вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу.
Враховуючи той факт, що Закон України має вище юридичну силу ніж постанова Кабінету Міністрів України, то в даному випадку необхідно керуватися нормами закону, не зважаючи на те, що постанова Кабінету Міністрів України є спеціальним нормативно правовим актом, що регулює відносини у сфері ліцензування будівельної діяльності.
Таким чином, аналіз законодавства дозволяє зробити висновок про те, що згадане спірне положення Порядку ліцензування не відповідає сучасному стану законодавчого регулювання відносин у сфері ліцензування та у зв'язку із виниклою колізією «програє» нормі Закону, що означає необхідність застосування норми останнього.
У випадку, якщо ліцензування будівельної діяльності потребує окремого врегулювання, відмінного від того, що запропоноване в Законах, що регулюють загальні відносини
у сфері ліцензування, то таке врегулювання необхідно закріплювати в аналогічному за
юридичною силою правовому акті - Законі, наприклад у Законі України «Про архітектурну діяльність».